הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים אהרן ברק* הרשימה בוחנת את התורה החוקתית שעל-פיה נבחנת השאלה מה דינה של נורמה תת-חוקתית )חוק, משפט מקובל( הפוגעת בזכות חוקתית. התשובה מצויה בתורת שלושת השלבים. הרשימה בוחנת שלבים אלה. בשלב הראשון נבחנת השאלה אם זכות חוקתית נפגעה על-ידי נורמה תת-חוקתית. בשלב השני נבחנת השאלה אם לפגיעה זו יש צידוק )פסקת ההגבלה(. בשלב השלישי נבחנת שאלת הסעד החוקתי. הרשימה בוחנת את המתודולוגיה הנוהגת, את הביקורת עליה ואת התשובה לביקורת זו. מבוא. א. המבנה הבסיסי של תורת שלושת השלבים. ב. השלב הראשון של תורת שלושת השלבים: זכות חוקתית נפגעת על-ידי נורמה תת-חוקתית: 1. שלב-המשנה הראשון: קביעת היקפה של הזכות החוקתית; 2. שלב-המשנה השני: פגיעה בזכות החוקתית; 3. שלב-המשנה השלישי: פגיעה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. ג. השלב השני של תורת שלושת השלבים: הצידוק לפגיעה בזכות חוקתית )פסקת ההגבלה(: 1. תרבות הצידוק ומידתיות הפגיעה בזכות החוקתית; 2. מרכיביה של המידתיות. ד. השלב השלישי של תורת שלושת השלבים: הסעד החוקתי. ה. סיכום. מבוא רשימה זו בוחנת את התורה )המתודולוגיה( החוקתית שעל-פיה נבחנת השאלה הבסיסית מה דינה של נורמה תת-חוקתית הפוגעת באחת הזכויות החוקתיות המעוגנות בשני חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. הזכויות המעוגנות בשני חוקי-יסוד אלה הן שמונה הזכויות הבאות: הזכות לחיים, הזכות לגוף, הזכות לכבוד האדם, הזכות לקניין, הזכות לחירות, הזכות ליציאה מישראל ולכניסה אליה, הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט, והזכות לחופש נשיא בית-המשפט העליון בדימוס, הרצליה. בית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי * 1

אהרן ברק העיסוק. 1 התורה החוקתית המשיבה על השאלה הבסיסית היא תורת שלושת השלבים. תורה זו התקבלה על-ידי בית-המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי המאוחד: כאשר שופט נתקל בטענה כי חוק נוגד את הוראות חוק היסוד, עליו לבחון טענה זו בשלושה שלבים: בשלב הראשון, עליו לבחון אם החוק אכן פוגע בזכות אדם מוגנת. לשם כך עליו לפרש את זכות היסוד )"פרשנות חוקתית"( מחד גיסא, ואת דבר החקיקה הפוגע )"פרשנות סטטוטורית"( מאידך גיסא... אם המסקנה של השופט הינה כי החוק הרגיל אכן פוגע בזכות היסוד, עליו לעבור לשלב השני. בשלב זה עליו לבחון אם הפגיעה בזכות היסוד היא כדין, כלומר, אם החוק מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה... אם מסקנתו של השופט הינה כי החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, עליו לעבור לשלב השלישי. בשלב זה נבחן הסעד החוקתי. 2 למן פרשה זו חזר בית-המשפט העליון על תורת שלושת השלבים בפסקי-דין רבים. 3 תורה זו מקובלת במשפט המשווה בכל אותן שיטות משפט שבהן יש מבנה חוקתי דומה לזכויות החוקתיות ולהגבלותיהן, כגון אלה של גרמניה, 4 דרום-אפריקה 5 וקנדה. 6 היא ראו שמונה הזכויות האמורות מעוגנות בסעיפים הבאים, בהתאמה: ס' 2 ו- 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח התשנ"ב 150; שם; שם; ס' 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ס' 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ס' 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ס' 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ס' 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, ס"ח התשנ"ד 90. ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט) 4 ( 428 221, )1995( )ההדגשות במקור(. ראו אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה )2010( 50 )להלן: ברק מידתיות במשפט(. ראו גם בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה) 1 ( 816 818 782, )2012(; בג"ץ 7245/10 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה )פורסם בנבו, 4.6.2013(; בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סו) 1 ( )2013(. 717 ראו Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional.)Grimm, Proportionality )להלן: Jurisprudence, 57 U. TORONTO L.J. 383 (2007) ראו Stu Woolman & Henk Botha, Limitations, in CONSTITUTIONAL LAW OF SOUTH AFRICA 34-1 (Stuart Woolman, Michael Bishop & Jason Brickhill eds., 2nd ed., 4th rev. 2012); GERHARD VAN DER SCHYFF, LIMITATION OF RIGHTS: A STUDY OF THE (2005) RIGHTS EUROPEAN CONVENTION AND THE SOUTH AFRICAN BILL OF )להלן:.)VAN DER SCHYFF, LIMITATION OF RIGHTS Guy Davidov, Separating Minimal Impairment from Balancing: A Comment on.r. v. Sharpe (B.C.C.A.), 5 REV. CONST. STUD. 195 (2000) 1 2 3 4 5 6 2

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים שנויה במחלוקת במשפט האמריקאי. 7 תורת שלושת השלבים מקובלת גם בבתי-משפט בין-לאומיים הדנים בזכויות אדם. 8 על-פי תורת שלושת השלבים, כאשר זכות חוקתית נפגעת, הבחינה החוקתית נערכת במסגרת שלושה שלבים אנליטיים. בשלב הראשון נבחנת השאלה אם זכות חוקתית נפגעה על-ידי נורמה תת-חוקתית )דבר חקיקה או הלכה פסוקה(. אם התשובה היא בחיוב, הבחינה החוקתית עוברת לשלב השני. בשלב זה נבחנת השאלה אם יש צידוק לפגיעה. צידוק זה מעוגן בעקרון המידתיות שבפסקת ההגבלה. אם לפגיעה בזכות החוקתית אין צידוק, הבחינה החוקתית עוברת לשלבה השלישי. בשלב זה נבחנת שאלת הסעד החוקתי. מטרתו של מאמר זה היא לנתח את המודל החוקתי המונח בבסיסה של תורת שלושת השלבים. רבים הם פסקי-הדין שהפעילו, הלכה למעשה, את תורת שלושת השלבים, אולם מעטה היא הספרות המשפטית העיונית הבוחנת את המודל שבבסיסה. 9 במאמר זה אני מבקש לעמוד על המתודולוגיה החוקתית שתורת שלושת השלבים ניצבת עליה. בעוד הניתוח הוא תיאורטי, השלכותיו הן מעשיות. אכן, תיאוריה טובה היא אמצעי שימושי מאוד. לאחר הצגתה של תורת שלושת השלבים בפרק א, ננתח בפרק ב את השלב הראשון בתורה זו. במרכזו של שלב זה מונחת הזכות החוקתית והפגיעה בה. גישתה של תורת שלושת השלבים היא כי לזכות החוקתית יש לתת פירוש תכליתי. התכלית המונחת ביסוד הזכויות החוקתיות שבחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם היא להגשים את הערכים של כבוד האדם והחירות. לערכים אלה ניתן מובן רחב, ועל-כן גם לזכויות החוקתיות יש ליתן מובן רחב. שיקולים שונים שיש בהם כדי לאפשר את צמצומה של היריעה הרחבה, כגון הפסול בהתנהגותו של בעל הזכות, יש להביא בחשבון בשלב הבחינה השני, ולא בשלב הבחינה הראשון. המובן הרחב של הזכות החוקתית מוביל למסקנה כי לכל אחת משמונה הזכויות החוקתיות יש היבט שלילי. על-פיו מוטלת על הרשויות השלטוניות חובת הימנעות מפעולה. חובתה של הרשות השלטונית היא להוקיר respect( )to את הזכויות החוקתיות. 10 כמו-כן, כל אחת מהזכויות החוקתיות כוללת את הזכות להגנה עליה. ראו ראו Stephen Gardbaum, Limiting Constitutional Rights, 54 UCLA L. REV. 789 (2007); Stephen Gardbaum, The Myth and the Reality of American Constitutional.Exceptionalism, 107 MICH. L. REV. 391 (2008) Janneke Gerards & Hanneke Senden, The Structure of Fundamental Rights and.the European Court of Human Rights, 7 INT L J. CONST. L. 619 (2009) החריגים החשובים הם ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל )2016(; ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTS 210 (Julian Rivers trans., 2002); KAI MÖLLER, THE GLOBAL MODEL OF CONSTITUTIONAL RIGHTS 76 (2012); Stephen Gardbaum, The Structure and Scope of Constitutional Rights, in COMPARATIVE CONSTITUTIONAL.LAW 387 (Tom Ginsburg & Rosalind Dixon eds., 2011) על הבחירה במילה "להוקיר" ראו להלן בה"ש 48. 7 8 9 10 3

אהרן ברק היבט זה מטיל על הרשויות השלטוניות את החובה להגן protect( )to על הזכויות החוקתיות מפני פגיעה על-ידי צד שלישי. מחדל של הרשות השלטונית המאפשר פגיעה כזו פוגע בהיבט זה של הזכות החוקתית. שלוש זכויות חוקתיות הזכות לחיים, הזכות לגוף והזכות לכבוד האדם מטילות על הרשויות השלטוניות את החובה להגשים ( to fulfill אותן.( התנגשות בין ההיבטים השונים בגדריה של זכות נתונה, או התנגשות בין כמה זכויות חוקתיות, אין בהן כדי להביא לידי צמצום היקפה של הזכות החוקתית. פתרונה של ההתנגשות הוא בשלב השני של תורת שלושת השלבים, הוא שלב הצידוק על-פי דיני המידתיות. היקפה של הזכות החוקתית משתרע הן על גרעין הזכות והן על שוליה. משמונה זכויות האדם )זכויות-אם( נגזרות זכויות-בת. זכויות-הבת הן חלק מזכויות- האם. אין הן זכויות עצמאיות העומדות על רגליהן-הן. שמן כשם אמן. אולם אין הן זכויות משתמעות. הן נגזרות מהמובן הלשוני המפורש של זכות-האם. על היקפה של הזכות החוקתית נמתחה ביקורת. נטען כי לזכות החוקתית ניתן היקף רחב מדי; כי בקביעת היקפה של הזכות החוקתית יש להתחשב באינטרס של הציבור ובאופייה הפלילי של התנהגות בעל הזכות; וכי חובתה של הרשות השלטונית חלה רק כאשר היא מפרה אילוץ דאונטולוגי. אנו משיבים על ביקורת זו. השלב הראשון של תורת שלושת השלבים אינו מוגבל אך לקביעת היקפה של הזכות החוקתית. נכללים בגדריו שני היבטים נוספים: האחד הוא הדרישה ל"פגיעה" בזכות החוקתית; והאחר הוא הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק או על-פיו. לעניין ההיבט הראשון, עמדתה של תורת שלושת השלבים היא כי כל גריעה )למעט של "מה בכך"( ממימושה המלא של הזכות יש בה משום פגיעה. לעניין זה אין כל חשיבות אם הפגיעה היא בליבת הזכות או בשוליה. לעניין ההיבט השני, הדרישה כי הפגיעה תהא בחוק מתקיימת גם כאשר המשפט המקובל פוגע בזכות החוקתית. נטל ההוכחה )נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות( בשלב הראשון של הבחינה החוקתית מוטל על הטוען כי זכותו החוקתית נפגעה. 11 בפרק ג נעמוד על השלב השני של תורת שלושת השלבים, הוא שלב הצידוק. הצידוק מעוגן בעקרון המידתיות שבפסקת ההגבלה. שלב הצידוק הוא מרכזי בתורת שלושת השלבים. הוא מגשר בין שני האדנים שהדמוקרטיה מבוססת עליהם: בין ריבונות העם לבין זכות הפרט; בין ה"אנחנו" לבין ה"אני". הוא ביטוי של תרבות הצידוק שתורת שלושת השלבים מבוססת עליה. ביטויה של תרבות הצידוק הוא במידתיות. כאשר הפגיעה היא מידתית, הפגיעה בזכות היא מידתית. כאשר הפגיעה בזכות אינה מידתית, היא מהווה הפרה של הזכות החוקתית, והבחינה החוקתית עוברת לשלב השלישי, הוא שלב הסעד החוקתי. קביעה כי פגיעה נתונה היא מידתית אינה מביאה לידי צמצום בהיקפה של הזכות החוקתית. השפעתה היא אך על חוקתיותה של 11 ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 531. 4

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים הפגיעה. נטל ההוכחה )נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות( בשלב השני של הבחינה החוקתית מוטל על הטוען לקיומו של צידוק לפגיעה. 12 על מרכיביה של המידתיות עמדתי בהרחבה במקום אחר. 13 במסגרת רשימה זו אנו מדגישים כי המרכיבים של מטרה ראויה, קשר רציונלי וצורך הם מרכיבי-סף. אין בהם איזון. כל המרכיבים מבחינים בין פגיעות בזכויות חוקתיות חשובות יותר לבין פגיעות בזכויות חוקתיות חשובות פחות. לעניין הזכויות החשובות יותר, המטרה של החוק הפוגע ראויה אם קיים צורך חברתי דחוף או עניין חברתי מהותי בהגשמתה; באשר לקשר הרציונלי נדרשת הסתברות ברמה ממשית ומשמעותית; ובאשר למרכיב הצורך הדרישה היא כי אין בנמצא חלופה המגשימה את תכלית החקיקה באותה מידה או במידה דומה לה תוך פגיעה פחותה בזכות החוקתית. מרכיב האיזון מבוסס על איזון בסיסי, על איזון עקרוני ועל איזון קונקרטי. האיזון הבסיסי מבוסס על הכלל שככל שמניעת הנזק השולי לזכות החוקתית חשובה יותר, וככל שהסתברות התרחשותו של הנזק גדולה יותר, כן נדרש שהתועלת השולית בהגשמת המטרה הראויה תהא חשובה יותר ושהסתברות הגשמתה תהא גדולה יותר. האיזון העקרוני מבוסס על נוסחות איזון עקרוניות אשר מממשות את הכלל הבסיסי. האיזון הקונקרטי יממש את האיזון הבסיסי והאיזון העקרוני בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בהקשר זה מתעוררת השאלה בדבר היחס בין נוסחות האיזון ההלכתיות שנקבעו על- ידי המשפט המקובל הישראלי לבין מרכיבי המידתיות. תורת שלושת השלבים גורסת כי הצידוק לפגיעה בזכות חוקתית צריך להיקבע על-ידי מרכיבי המידתיות. אין קיום עצמאי לנוסחות האיזון ההלכתיות ולהבחנה בין איזון אופקי לבין איזון אנכי. כל אלה צריכים להשתלב במסגרת מרכיבי המידתיות. בפרק ד נעסוק בשלב השלישי של תורת שלושת השלבים, הוא הסעד החוקתי. עמדתי עליו במקום אחר. 14 שלב זה אינו מיוחד למודל שלושת השלבים. עם זאת, קיים קשר פנימי הדוק בין מודל שלושת השלבים לבין הסעד החוקתי. קשר זה מקורו בתפיסה כי הסעד החוקתי עצמו הוא זכות חוקתית, אשר חלים עליה פסקת ההגבלה ודיני המידתיות. א. המבנה הבסיסי של תורת שלושת השלבים בחינה של סעיפים 2 7 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ושל סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק יוצרת רושם ראשוני שכל פגיעה בזכות חוקתית על-ידי חוק מהווה הפרה של הזכות שתוצאותיה נבחנות במסגרת הסעד החוקתי. על-פי רושם זה ניתן לכאורה לסבור שם. שם. ראו אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301 )צפוי להתפרסם ב-.)2017 12 13 14 5

אהרן ברק כי כל המשפט התת-חוקתי שנקבע לאחר תחילתם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם ובכלל זה דיני העונשין, החקיקה הרגולטורית ודיני המשפט הפרטי ואשר פוגע בזכויות חוקתיות אינו חוקתי, ועל-כן יש לבחון את תוצאות אי-חוקתיותו במסגרת הסעד החוקתי. במינוח טכני ניתן לומר כי הרושם הוא שכל הזכויות החוקתיות בחוקי- היסוד בדבר זכויות האדם הן זכויות מוחלטות. אופיין המוחלט נובע מכך שכל פגיעה בהן מהווה הפרה שלהן, וכל הפרה כזו מעניקה סעד. על-פי רושם זה, הבחינה החוקתית היא דו-שלבית: בשלב הראשון יש לבחון אם זכות חוקתית נפגעה, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אזי בשלב השני יש לבחון את הסעד החוקתי שיינתן בגין הפגיעה. אולם רושם ראשוני זה משתנה עם הרחבת העיון ובחינת ההוראות בעניין הפגיעה בזכויות )סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק(. מהוראות אלה הקובעות את הצידוק לפגיעה בזכות החוקתית עולה תמונה מורכבת יותר. על-פיה יש להבחין בין שני סוגים של פגיעה interference( :)limitation; פגיעה חוקתית ופגיעה שאינה חוקתית. פגיעה היא חוקתית אם יש לה צידוק, כלומר, אם היא מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה; פגיעה אינה חוקתית אם אין לה צידוק, כלומר, אם היא אינה מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה. במקרה האחרון הפגיעה מהווה הפרה )violation( של הזכות החוקתית. הרושם הראשוני, שלפיו הזכויות החוקתיות הן זכויות מוחלטות, מתחלף אם כן במסקנה כי הזכויות החוקתיות הן זכויות יחסיות. לא כל פגיעה מהווה הפרה של הזכות. ניתן לפגוע בזכויות החוקתיות באופן חוקתי, על-ידי קיום תנאיה של פסקת ההגבלה. אם הפגיעה בזכות החוקתית אינה מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה, היא אינה חוקתית )היא הפרה(, והבחינה החוקתית עוברת לשאלת הסעד החוקתי. הרושם הראשוני של בחינה חוקתית דו-שלבית )פגיעה, סעד( מתחלף אם כן, לאחר עיון נוסף, במסקנה כי הבחינה החוקתית היא תלת-שלבית )פגיעה, הפרה, סעד(. לכאורה ניתן בכל-זאת לטעון כי המבנה החוקתי שלנו מבוסס על בחינה דו-שלבית. על-פי טיעון חלופי זה, בשלב הראשון השאלה היא אם פגיעה בזכות חוקתית היא מוצדקת, כלומר, אם היא מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה. אם התשובה היא בשלילה, הבחינה החוקתית עוברת לשלב השני, הוא שלב הסעד החוקתי. גישה זו מבקשת למזג את השלב הראשון של הבחינה החוקתית )שלב הפגיעה( עם השלב השני של הבחינה החוקתית )חוקתיות הפגיעה(. מיזוג כזה אפשרי באופן עקרוני, אך הוא לא אומץ בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. אלה הבחינו היטב בין השאלה מהי זכותו של אדם לבין השאלה אם זכות זו הופרה. כך, למשל, סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו זכותו החוקתית של אדם בישראל היא ש"אין פוגעים בקנינו של אדם". זכותו החוקתית אינה שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם כן מקיימים את תנאיה של פסקת ההגבלה. באותו אופן, סעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי כל אדם בישראל זכאי להגנה על חייו. הסעיף אינו קובע כי כל אדם בישראל זכאי להגנה על חייו אלא אם כן נקבע אחרת בחוק המקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. 6

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים השוני בין גישתה של תורת שלושת השלבים לבין גישת שני השלבים הוא מהותי. 15 זכותו של אדם בישראל היא שחייו, גופו וכבודו לא ייפגעו; זכותו אינה שחייו, גופו וכבודו לא ייפגעו באופן שאינו מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם קובעים את זכויותיו של האדם. הפגיעה בזכות זו בין אם היא מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה ובין אם לאו מצויה מחוץ להגדרתה של הזכות עצמה. הזכות החוקתית לחוד ופגיעה בה לפי תנאיה של פסקת ההגבלה לחוד. גם כאשר הפגיעה בזכות החוקתית מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה אין בכך כדי לשלול את אפיונה כפגיעה. הפגיעה היא פגיעה בין אם היא מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה ובין אם לאו. השוני בין שתי הפגיעות הוא לעניין חוקתיותן ותוקפן, ולא לעניין אפיונן כפוגעות בזכות. המבנה הבסיסי של תורת שלושת השלבים קובע את תוכנה של הבחינה התלת- שלבית. תוכן זה מבוסס על פגיעה בזכות החוקתית, על בחינת הצידוק לפגיעה ועל הסעד החוקתי שייפסק במקרה של פגיעה שאין לה צידוק. כל אחד מהשלבים הללו מחייב ניתוח משפטי נפרד ובחינה עיונית, הקובעים את תוכנו של המודל המשפטי. הכלי המשפטי שבאמצעותו נקבע תוכנה של תורת שלושת השלבים הוא הפרשנות החוקתית התכליתית. המאפיין פרשנות זו הוא שאמת-המידה שעל-פיה נקבע המובן המשפטי של הטקסט היא התכלית המונחת ביסודו. המובן המשפטי הוא הנורמה המשפטית שחולצה מבית-הקיבול הלשוני ואשר מגשימה את התכלית המונחת ביסודו של הטקסט החוקתי. על רקע המודל של תורת שלושת השלבים נפנה עתה לבחינה מקרוב של כל אחד משלושת השלבים. נתמקד בהיבטים המרכזיים בעיצוב המודל ובמגמות-היסוד שלו. ב. השלב הראשון של תורת שלושת השלבים: זכות חוקתית נפגעת על-ידי נורמה תת-חוקתית השלב הראשון של תורת שלושת השלבים בוחן אם זכות חוקתית נפגעה על-ידי נורמה תת-חוקתית. במרכזו של שלב זה מונחת הזכות החוקתית עצמה. תורת שלושת השלבים רלוונטית רק מקום שזכות חוקתית נפגעה והפגיעה נעשתה על-ידי נורמה תת-חוקתית מוסמכת. ניתן להצביע אפוא על שלושה שלבי-משנה של השלב הראשון: 16 קביעת היקפה של הזכות החוקתית, קביעת הפגיעה בה וקביעת ההסמכה לפגיעה. 17 להלן נדון בשלושת שלבי-המשנה על-פי סדרם. ראו להלן בתת-פרק ג 2. ראו בג"ץ 5998/12 רונן נ' הכנסת )פורסם בנבו, 25.8.2013(. אנו בוחנים את ההסמכה במסגרת השלב הראשון של הבחינה החוקתית שכן השלב השני מוקדש לצידוק בלבד. ניתן לדון בשאלת ההסמכה במסגרת השלב השני של הבחינה החוקתית, תוך הבחנה בין שאלת ההסמכה )המכונה בספרות שאלת ה- legality ( לבין 15 16 17 7

א) אהרן ברק 1. שלב-המשנה הראשון: קביעת היקפה של הזכות החוקתית ) היקף הזכות החוקתית וערך כבוד האדם היקפה של הזכות החוקתית נקבע על-ידי פרשנותה התכליתית. 18 על-פי הפרשנות החוקתית התכליתית, התכלית היא מכלול האינטרסים, המטרות, הערכים, היעדים, המדיניות והפונקציה שהנורמה החוקתית נועדה להגשים. על תכלית זו הפרשן לומד מכוונתם של יוצרי הטקסט החוקתי )תכלית סובייקטיבית(, מההבנה הציבורית של הטקסט בעת יצירתו )ההבנה הציבורית המקורית( ומערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית )תכלית אובייקטיבית(. כאשר מקורות אלה אינם מובילים לכיוון אחד, הפרשנות החוקתית התכליתית מעניקה משקל נכבד לתכלית האובייקטיבית. בדרך זו יוכלו חוקי-היסוד להתמודד עם מציאות החיים המשתנה. הם ימשיכו להיות "חוקה חיה" constitution( )a living 19 או "עץ חי" tree(.)a living 20 הפרשנות החוקתית נעשית מתוך מבט רחב. היא נדיבה, ולא לגליסטית או פדנטית. היא מסתייעת במשפט המשווה. בבסיס כל הזכויות החוקתיות הקבועות בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם מונחת התכלית הכללית "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". 21 הן "מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין". 22 כבוד האדם וחירות האדם הם שני ערכי-היסוד אשר חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם נועדו להגשים. "כבוד האדם בכותרת החוק ובסעיף המטרה הוא גם הגרעין המשותף התמציתי, שהוא מרכיב הבסיס של זכויות האדם, ואשר בלעדיו הן מעוקרות תוכן". 23 הוא הדין בעקרון החירות. מרכזיותם של ערכי כבוד האדם וחירותו בפרשנותם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם עולה גם מפסקת עקרונות-היסוד, שלפיה "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן- חורין". 24 אכן, "כבוד האדם הוא הגורם המאחד את זכויות האדם לשלמות. הוא מבטיח שאלת הצידוק )המכונה שאלת ה- legitimacy ( ראו VAN DER SCHYFF, LIMITATION OF,RIGHTS לעיל ה"ש 5. השוני בין הגישות מתבטא, למשל, בעניין נטל ההוכחה. אני סבור כי הנטל בעניין ההסמכה צריך להיות מוטל על הטוען לפגיעה. על הפרשנות התכליתית ראו אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט )2003(. על הפרשנות התכליתית של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם ראו אהרן ברק כבוד האדם הזכות החוקתית ובנותיה כרך א )2014( 174 )להלן: ברק כבוד האדם(. ראו (2010) CONSTITUTION.DAVID A. STRAUSS, THE LIVING ראו Edwards v. Canada (Attorney General), [1930] AC 124, 136 (P.C.) (appeal taken.from Can.) (Eng.) ס' 1 א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו גם ס' 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. ראו ס' 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ס' 1 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. יהודית קרפ "מקצת שאלות על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" משפטים כה.)1995( 136,129 ס' 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 18 19 20 21 22 23 24 8

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים את האחדות הנורמטיבית של זכויות האדם". 25 "'כבוד האדם' הוא ערך מרכזי במערך זכויות האדם במשפט הישראלי. הוא משמש כערך מקרין וכערך מאזן." 26 "החירות והכבוד מונחים ביסוד הסדר החברתי שלנו. הם יסוד לכל שאר זכויות היסוד... על-כן, מהוות ההגנה והשמירה על חירותו של הפרט ועל כבודו ערך יסוד הפרוס על כל דברי החקיקה כולם...". 27 מה תוכנם של ערך כבוד האדם וערך החירות בשני חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם? שאלה זו נדונה במספר רב של פסקי-דין. 28 הביטוי התמציתי של ערך כבוד האדם הכולל גם את ערך החירות נמצא בפרשת התנועה למען איכות השלטון בישראל: במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיסית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים... 29 הערכים של כבוד האדם וחירותו מבוססים על חופש )חירות( הרצון של האדם ועל האוטונומיה של רצונו. זהו חופש הבחירה אשר נתון על בסיסו של שוויון לכל אדם באשר הוא אדם; זהו החופש לעצב את חייו, להגשים את עצמו ולטוות את "סיפור חייו". האוטונומיה של הרצון משמעותה שהאדם שולט בגורלו ובסיפור חייו. הזכות החוקתית של כבוד האדם מגשימה ערכים אלה במלוא היקפם. הזכויות החוקתיות האחרות מגשימות ערכים אלה כל אחת במסגרת הייחודית לה. כך, למשל, הזכויות החוקתיות לחיים ולגוף מממשות את האוטונומיה ואת חופש הרצון בהקשר של החיים והגוף; הזכות החוקתית לקניין מגשימה ערכים אלה בהבטיחה כרית-ביטחון רכושית למימוש חופש הרצון והאוטונומיה של הרצון הפרטי; הזכות החוקתית של החירות מגשימה ערכים אלה בהקשר של החירות האישית; והזכות החוקתית לחופש העיסוק מגשימה את האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש הרצון בהקשר של "עיסוק, מקצוע או משלח יד". הפרי שה הרחבה של ערכי כבוד האדם וחירותו מובילה למסקנה הפרשנית כי יש להכיר בכך שגם לכל אחת מהזכויות החוקתיות האחרות שבחוקי-היסוד בדבר זכויות בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא) 1 ( 619, )2006( 681 )הנשיא א' ברק(. ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו) 4 ( )2002( 91 72, )השופט א' ריבלין(. דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד) 1 ( )2000( 740 721, )הנשיא א' ברק(. ראו ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 18, בעמ' 244. לגישה שונה ראו אורית קמיר "זכויות כבוד סגולי וזכויות כבוד מחיה: הצעה להמשגה של זכויות אדם ועיגונן בחוק היסוד" עלי משפט יג )2016(. 37 פרשת התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, לעיל ה"ש 25, בעמ' 685 )הנשיא א' ברק(. 25 26 27 28 29 9

ב) אהרן ברק האדם יש פרי שה רחבה. 30 לזכות החוקתית לכבוד האדם יש הפרי שה הרחבה ביותר, שכן היא משתרעת על כל התנהגות אנושית המבטאת את אנושיותו של האדם. לעומתה, הזכויות החוקתיות האחרות מוגבלות על-ידי המובן הלשוני המפורש של הטקסט החוקתי, הקובע את הגזרה האנושית המיוחדת שבה יחולו הערכים של כבוד האדם והחירות )החיים, הגוף, הקניין, החירות האישית, הכניסה לארץ והיציאה ממנה, הפרטיות וחופש העיסוק(. ) תכליות מתנגשות במסגרת אותה זכות מה יעשה הפרשן כאשר ביסוד הזכות החוקתית מונחות כמה תכליות? כאשר התכליות חופפות זו את זו, הן מחזקות זו את זו, וטבעי הוא שהפרשן יתחשב בכולן. אך מה יעשה הפרשן כאשר התכליות נוגדות זו את זו? האם עליו לאזן בין התכליות המתחרות? טלו, למשל, את הזכות החוקתית לקניין. בגדריה של זכות הקניין מונחות שתי תכליות: 31 האחת עניינה הבטחת החירות הכלכלית של הפרט; והאחרת עניינה הבטחת האחריות החברתית של בעל הקניין. שתי תכליות אלה מצויות במתח ונוגדות האחת את רעותה. מה יעשה הפרשן? תשובתנו היא כי בקביעת תוכנה של הזכות החוקתית דהיינו, בקביעת היקף הפעולות שהזכות משתרעת עליהן, הנעשית במסגרת השלב הראשון של הבחינה החוקתית על הפרשן להתחשב באותה תכלית המעניקה לזכות החוקתית את היקפה הרחב ביותר. 32 ומה דינה של התכלית האחרת והנוגדת? תשובתנו היא כי זו אינה נעלמת. היא ממשיכה להוות את אחת התכליות של הזכות החוקתית, אשר ביטוייה יימצאו בהקשרים שונים. אחד מאותם הקשרים הוא בקביעת חוקתיותו של חוק הפוגע ראו בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח) 2 ( )1994(; 470 456, בג"ץ 6924/00 שטנגר נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נה) 2 ( )2001(; 494 485, בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא) 2 ( 202, )2006( 307 304, 286, )להלן: פרשת עדאלה נ' שר הפנים(; בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג) 2 ( 584 545, )2009(; ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פס' 69 73 לפסק-דינו של השופט נ' סולברג )פורסם בנבו, 24.4.2014( )להלן: פרשת פלוני(. ראו גם RIGHTS: EXPANDING HUMAN 21ST CENTURY NORMS AND GOVERNANCE (Alison Brysk & Michael Stohl eds., 2017); Gerhard Van Der Schyff, Interpreting the Protection Guaranteed by Twostage Rights in the European Convention on Human Rights: The Case for Wide Interpretation, in SHAPING RIGHTS IN THE ECHR: THE ROLE OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS IN DETERMINING THE SCOPE OF HUMAN RIGHTS 65 (Eva Brems & Janneke Gerards eds., 2013).)Guaranteed )להלן: Van Der Schyff, Interpreting the Protection ראו אהרן ברק "הזכות החוקתית לקניין: החירות הכלכלית והאחריות החברתית" ספר נילי כהן משפט, תרבות וספר 398 )עופר גרוסקופף ושי לביא עורכים, 2017(. ראו,ALEXY לעיל ה"ש,9 בעמ' ( 210 characteristic, Everything which has at least one which viewed in isolation would suffice to bring the matter within the scope of.)the relevant right, does so, regardless of what other characteristics it has 30 31 32 10

ג) הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים בזכות החוקתית לשם מימוש התכלית האמורה. הקשר זה נבחן במסגרת השלב השני של תורת שלושת השלבים. בשלב שני זה נבחן הצידוק לחקיקה הפוגעת בזכות החוקתית. חקיקה שנועדה לממש את האחריות החברתית של בעל הקניין תהיה לתכלית ראויה, וחוקתיותה תהא מותנית בכך שהיא ממלאת את תנאיה האחרים של פסקת ההגבלה. נמצא כי כאשר ביסוד הזכות החוקתית מצויות תכליות נוגדות, אל לו לפרשן לאזן ביניהן, שכן תוצאת האיזון תצמצם בהכרח את היקפה של הזכות החוקתית. ) היקף הזכות החוקתית וההתחשבות באינטרס ציבורי נוגד או בזכות חוקתית נוגדת פרשנות תכליתית של זכות חוקתית מובילה מטבע הדברים לפרי שה רחבה שלה. לכן טבעי הוא שהדבר יוביל להתנגשות בין הזכות החוקתית של האדם לבין האינטרס של הציבור או להתנגשות בין זכותו החוקתית של אדם לבין זכות חוקתית של אדם אחר. כך, למשל, תחולה רחבה של הזכות החוקתית לחופש הביטוי תוביל להתנגשות בינה לבין הסודיות הנדרשת מטעמים של בטחון המדינה או בינה לבין הרצון למנוע הפצתן של אמרות גזעניות, דברי תועבה או ביטויים מסיתים הפוגעים בשלום הציבור. היקף נרחב של חופש הביטוי יוביל גם לפגיעה בזכותו החוקתית של אדם אחר לפרטיות או לשם טוב. האם יש בהתנגשות אפשרית זו כדי להתיר לפרשן לצמצם את היקף פרי שתה של הזכות החוקתית לחופש הביטוי על-מנת להקטין את ממדי ההתנגשות? ודוק: נקודת המוצא שלנו היא שהזכות החוקתית מכ וונת כלפי רשויות השלטון, וכלפיהן בלבד. 33 עמד על כך בית-המשפט העליון בציינו: זכויות האדם שבחוקי היסוד מכוונות כנגד הרשות הציבורית. אין הן מעניקות, כשלעצמן ובמישרין, זכויות לפרט כנגד פרט. עם זאת זכויות היסוד ושאר ההוראות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד קובעות מערכת ערכים ותפיסות יסוד אשר במסגרתם פועל ומתפתח המשפט )הציבורי והפרטי(... 34 תורת שלושת השלבים אינה מניחה יחס חוקתי ישיר בין הפרטים לבין עצמם. הזכות החוקתית לחופש הביטוי היא זכותו החוקתית של אדם כלפי הרשויות השלטוניות; הזכות החוקתית לפרטיות והזכות החוקתית לשם טוב הן זכויות חוקתיות של אדם כלפי הרשויות השלטוניות. חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם ותורת שלושת השלבים המונחת ביסודם אינם מניחים קיום קשר חוקתי ישיר בין פרטים לבין עצמם. הקשר החוקתי הוא כלפי הרשויות השלטוניות בלבד. אין זכות חוקתית בין בעל הזכות החוקתית לחופש הביטוי לבין בעל הזכות החוקתית לפרטיות או לשם טוב. ראו ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 18, בעמ' 387. לדעה נוספת ראו עלי בוקשפן ואסא כשר "החלה ישירה של זכויות האדם על הכלל" עיוני משפט מ )2017(. 45 ראו ע"א Inc. 6601/96 AES System נ' סער, פ"ד נד) 3 ( 860 861 850, )2000( )הנשיא א' ברק(. ראו גם ע"א 3156/98 בן ישי נ' ויינגרטן, פ"ד נה) 1 ( )1999(. 952 939, 33 34 11

אהרן ברק גישתה של תורת שלושת השלבים היא כי במסגרת השלב הראשון של הבחינה החוקתית, שעניינו היקפה של הזכות החוקתית ועצם הפגיעה בה, אין לצמצם בדרך פרשנית את היקפה של הזכות החוקתית כלפי רשויות השלטון לא בשל אינטרס ציבורי נוגד ולא בשל זכות חוקתית נוגדת. ההתנגשות בין זכות חוקתית של פרט כנגד הרשות השלטונית לבין האינטרס של הציבור או ההתנגשות בין זכותו החוקתית של פרט כלפי הרשות השלטונית לבין זכות חוקתית של פרט אחר כלפי הרשות השלטונית אינה מצביעה על טעות בעיצובה של החוקה. היא אינה ביטוי לפתולוגיה חוקתית. היא ביטוי לעושרן של הזכויות החוקתיות, הנובע מהרבגוניות שבקיום האנושי, ולצורך לאזן בינן לבין האינטרס של הציבור ובינן לבין עצמן. היא ביטוי לפיזיולוגיה חוקתית בריאה. על- כן אין לתת לזכות החוקתית פירוש שנועד לצמצם את היקפה באופן שלא יתנגש באינטרס של הציבור או בזכות חוקתית אחרת. היקפה של הזכות החוקתית ייקבע על-פי פרשנותה התכליתית, ותכליתה של הזכות החוקתית אינה מושפעת משיקולים של טובת הציבור ומשיקולים של זכות חוקתית של אחר. 35 כיצד, אם כן, אפשר לפתור התנגשות בין זכות חוקתית של פרט כנגד הרשות השלטונית לבין האינטרס של הציבור או התנגשות בין זכות חוקתית של פרט כלפי הרשות השלטונית לבין זכות חוקתית של פרט אחר כלפי הרשות השלטונית? תשובתה של תורת שלושת השלבים היא כי פתרון ההתנגשות אינו בצמצום היקפו של האינטרס הציבורי ואינו בצמצום היקפן של הזכויות החוקתיות המתנגשות. במישור החוקתי כל אינטרס ציבורי וכל זכות חוקתית נשארים בהיקף שניתן להם על-פי הפרשנות התכליתית, בלא התחשבות בהתנגשות האפשרית. "פתרונם של ניגודים אלה הוא בהשארת הניגוד ברמה החוקתית תוך קביעת מידתה של ההגנה הניתנת לזכויות... ברמה של חקיקה רגילה... החייבת לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה." 36 אכן, הרשות השלטונית, אשר "חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה", 37 יכולה לממש את חובתה זו רק במישור שבו היא פועלת, כלומר, במישור התת-חוקתי. 38 היא תעשה כן על-ידי יצירת נורמה תת-חוקתית אשר תממש באופן חלקי בלבד את האינטרס הציבורי ותמלא באופן חלקי בלבד את חובתה לממש את כל אחת מהזכויות החוקתיות במלוא היקפן. מימוש חלקי זה יפגע הן באינטרס הציבורי והן בכל אחת מהזכויות החוקתיות המתנגשות. עם זאת, פגיעה זו לא תהווה הפרה של מי מהן אם יש לה צידוק. צידוק זה ייקבע על-פי הוראותיה של פסקת ההגבלה במסגרת השלב השני של הבחינה החוקתית. בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב) 4 ( 715, 835 837 )2008( )להלן: פרשת המפקד הלאומי(; פרשת פלוני, לעיל ה"ש 30, פס' 69 לפסק-דינו של השופט נ' סולברג; ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 103. בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח) 1 ( 529, )2003( 538 )הנשיא א' ברק(. ס' 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו ברק מידתיות במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 120. 35 36 37 38 12

ד) הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים ) היקף הזכות החוקתית והפסול בהתנהגותו של בעל הזכות )1( העמדה הבסיסית נניח כי בעל הזכות החוקתית פועל במתכוון כדי לפגוע באינטרס של הציבור או בזכותו של אחר. נניח כי פעולתו נתפסת כפסולה במישור המוסרי ובמישור המשפטי כאחד. האם יש באופייה הפסול של פעולת בעל הזכות כדי להוציאה מהיקפה של הזכות? טלו את הזכות החוקתית לכבוד האדם, הכוללת בגדריה את האוטונומיה ואת חופש הרצון של האדם. האם אוטונומיה זו כוללת בחובה את הזכות לבצע עוולה אזרחית או עברה פלילית? האם חופש הרצון הוא החופש לפגוע באינטרס של הציבור, יהיו התוצאות אשר יהיו? האם האוטונומיה של רצון האדם היא גם האוטונומיה לפגוע בחייו, בגופו או בכבודו של אדם אחר, תהא פעולתו בלתי-מוסרית באשר תהא? ודוק: השאלה אינה אם יש צידוק לנורמות תת-חוקתיות )כגון חקיקה( המגבילות את האוטונומיה של האדם ואת חופש הרצון שלו לבצע פעולות פסולות הפוגעות קשות באינטרס הציבורי או בזכותו של אחר. כולנו נסכים כי יש צידוק להגבלות אלה ואף חובה להטילן. בחינתן תיעשה ככל בחינה אחרת של צידוק לפגיעה בזכות חוקתית בשלב השני של הבחינה החוקתית. השאלה הניצבת בפנינו היא אם אין מקום להוציא פעולות אלה מגדריה של הזכות החוקתית לכבוד האדם, וכך לפתור את שאלת החוקתיות של החקיקה המגינה על האינטרס הציבורי או על זכותו של אחר כבר בשלב הראשון של הבחינה החוקתית. היקפה של הזכות החוקתית )השלב הראשון של הבחינה החוקתית( מבוסס על האוטונומיה של הרצון הפרטי, על אנושיותו של האדם ועל יכולתו לכתוב את סיפור חייו. הזכות החוקתית המממשת מטרות אלה משתרעת על זכותו החוקתית של אדם לבצע פעולות הפוגעות בזכותם החוקתית של אחרים. כמובן, זכות חוקתית זו היא זכות יחסית, ועל-כן ניתן להגבילה. המשפט התת-חוקתי, כגון הדין הפלילי ודיני הנזיקין, מטילים הגבלות על כוחו של אדם לפגוע בזכותם החוקתית של אחרים. זכותו החוקתית של האדם הפוגע מתנגשת מנקודת-מבטה של המדינה בזכותו החוקתית של הנפגע לא להיפגע. הפתרון של התנגשות זו אינו בהגבלת היקפן של הזכויות החוקתיות. הפתרון מצוי במשפט התת-חוקתי, כגון בדיני העונשין ובדיני הנזיקין, המונעים מהפוגע את האפשרות לממש את רצונו. בכך הם פוגעים בזכותו החוקתית, אך פגיעה זו תהא מידתית לרוב, כלומר, תקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. נמצא כי הפתרון לבעיית הפגיעה באדם אחר אינו בשלב הבחינה הראשון; הפתרון אינו בצמצום היקפה של הזכות החוקתית לא של הפוגע ולא של הנפגע. הפתרון הוא במשפט תת-חוקתי מידתי הקובע את המותר ואת האסור. הפתרון הוא אפוא בשלב השני של הבחינה החוקתית, שבו ייקבע אם יש צידוק לפעולתה של הרשות השלטונית, הפוגעת בכל אחת מהזכויות המתנגשות. 13

אהרן ברק )2( הזכות החוקתית לבצע עברה פלילית על רקע זה ניתן לבחון את השאלה אם היקפה של הזכות החוקתית על-פי תורת שלושת השלבים כולל בחובו את זכותו החוקתית של אדם לבצע עברה פלילית. 39 תשובתה של תורת שלושת השלבים היא כי הפעולה העבריינית מהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. היא נכנסת אפוא לגדרה של הזכות החוקתית לכבוד האדם, והגבלתה פוגעת בכמה זכויות חוקתיות נוספות, כגון בחירותו האישית של הפרט )למשל, על-ידי מאסר או מעצר( ובקניינו )למשל, על-ידי הטלת קנס(. הפעולה העבריינית נכללת במישור החוקתי, אך היא אסורה במישור התת-חוקתי. האם נובע מכך שיש לי זכות חוקתית לבצע עברה פלילית? התשובה היא כי הזכות החוקתית היא לאוטונומיה של הרצון הפרטי. המושג "עברה פלילית" אינו מושג חוקתי. האיסור החל על התנהגות פלילית אינו מעוגן בחוקה. המושג "עברה פלילית" הוא פרי יצירתו של הסדר תת-חוקתי הקבוע בחוק הפלילי. החוק הפלילי יצר מושגיות זו וקבע את גבולותיה. על-פיו אין זכות לבצע עברה פלילית. נמצא כי לעבריין יש זכות חוקתית להגשמת האוטונומיה שלו )במישור החוקתי(, אך הזכות לממש אוטונומיה זו מוגבלת. מוטל עליה איסור בחוק הפלילי. חוקתיותו של איסור זה נקבעת בשלב השני של הבחינה החוקתית, 40 הוא שלב הצידוק. לרוב ההוראות של הדין הפלילי יש צידוק, ועל-כן הן חוקתיות. 41 ניתוח דומה יש לערוך לעניין העוולות השונות האסורות על-פי דיני הנזיקין, לעניין הפרות החוזה שאסורות על-פי דיני החוזים, לעניין עשיית עושר ולא במשפט, וכיוצא באלה התנהגויות שהמשפט הפרטי אוסר. כל אלה אינם מושגים חוקתיים. הם מושגים המעוגנים במשפט הפרטי. ההסדר החוקתי עניינו האוטונומיה של הרצון הפרטי. אוטונומיה זו אינה ניתנת למימוש בכל אותם מצבים שהמשפט התת-חוקתי )הפלילי או הפרטי( אוסר, ובלבד שלאיסור יש צידוק. שאלת הצידוק נבחנת כאמור בשלב השני של הבחינה החוקתית. אולם הזכות החוקתית עצמה כוללת בהיקפה גם פעולות אשר אסורות או מוגבלות במשפט התת-חוקתי. ראו שם, בעמ' 66. ראו Thebus v. S. 2003 (6) SA 505 (CC) para. 39 (S. Afr.) ( In our constitutional setting, any crime, whether common law or legislative in origin, must be constitutionally compliant. It may not unjustifiably limit any of the protected rights ).(Moseneke J) ראו בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס) 1 ( )2005( 52 38, )להלן: פרשת דיזיין 22( )"רבים הם החוקים הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות בלא שבכך נפגעת חוקתיותם. כך למשל חוקי העונשין, החוקים בדבר מעצרים והסגרה, פוגעים באיסור ליטול או להגביל '...את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת'... איש איננו טוען שכל החוקים הללו הם בלתי חוקתיים... עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין ההגנה עליה; בין פריסתה של הזכות לבין יכולת מימושה..."( )הנשיא א' ברק(. 39 40 41 14

הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים )3( חופש הביטוי וכוונת הדובר לפגוע, להפחיד או להטריד הזכות החוקתית לכבוד האדם כוללת בחובה )כזכות-בת( גם את הזכות להביע דעה, ובלבד שהבעת הדעה קשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם. האם בגדריה של הזכות לחופש הביטוי נכלל כל ביטוי, יהא תוכנו אשר יהא ותהא פגיעתו באינטרס הציבורי או בזכותו של אדם אחר אשר תהא? הזכות החוקתית לחופש ביטוי משתרעת גם על זכות ההפגנה. האם כל הפגנה, יהיו תוצאותיה אשר יהיו ותהא כוונת המפגין אשר תהא, נכללת בגדרי הזכות להפגין? תורת שלושת השלבים קובעת כי כל דיבור יהא תוכנו אשר יהא, יהיו תוצאותיו אשר יהיו ותהא כוונתו של הדובר אשר תהא כלול בגדרי הזכות החוקתית לחופש הביטוי כזכות-בת של כבוד האדם. גישה זו ננקטה גם לגבי ביטוי המהווה עברה פלילית. גישה עקרונית זו חלה גם לעניין הזכות להפגנה )כזכות-בת של הזכות לכבוד האדם וכזכות-בת של הזכות לחירות אישית(. כל הפגנה, תהא כוונת המפגינים אשר תהא ויהיו תוצאותיה אשר יהיו, היא חלק מהיקפה של הזכות החוקתית להפגנה. כוונתו של המפגין לפגוע, להפחיד או להטריד אינה מוציאה את ההפגנה מגדריה של הזכות החוקתית לחופש ההפגנה. הגבלות לגבי מימושה של זכות ההפגנה ייבחנו בשלב השני של הבחינה החוקתית, הוא שלב הצידוק. שאלה זו עלתה בפרשת נפתלי. 42 בפרשה זו ביקש העותר להפגין ולקיים משמרת מחאה ליד ביתו של היועץ המשפטי לממשלה. הוכח כי מטרתן של ההפגנה ומשמרת המחאה הייתה להפעיל לחץ אישי על היועץ המשפטי לממשלה כדי להשפיע על שיקול- דעתו או על אופן מילוי תפקידו. על רקע תשתית עובדתית זו קבע השופט מ' מזוז: הפגנה או עצרת מחאה ליד מעונו הפרטי של איש ציבור, מקום שקיימת חלופה אפקטיבית )כגון משרדו(, מקימה חזקה כי התכלית, לפחות העיקרית, של ההפגנה או משמרת המחאה אינה מימוש חופש הביטוי והמחאה אלא ניסיון להשפעה לא לגיטימית על איש הציבור במילוי תפקידו על ידי יצירת לחץ אישי עליו ועל בני משפחתו... ועל כן פעילות כזו אינה חוסה תחת ההגנה על חירות ההפגנה. 43 עד כמה שדברים אלה נועדו לקבוע אמות-מידה לביסוס צידוק לפגיעה בזכות ההפגנה במסגרת השלב השני של הבחינה החוקתית, הם אכן משקפים את הדין הקיים. לעומת זאת, עד כמה שדברים אלה נועדו לצמצם את היקפה של הזכות להפגין ולקבוע כי הזכות אינה משתרעת על מקרים שבהם ההפגנה נועדה להפעיל השפעה לא-לגיטימית על איש הציבור בדרך של הפעלת לחץ עליו ועל בני משפחתו, יש בכך משום חריגה מהדין הקיים. בצדק ציינה לאחרונה השופטת א' חיות כי בג"ץ 1983/17 נפתלי נ' היועץ המשפטי לממשלה )פורסם בנבו, 27.4.2017(. שם, פס' 16 לפסק-דינו של השופט מ' מזוז. 42 43 15

ה) אהרן ברק אין למצוא טעם לפגם במחאה המופנית כלפי היועץ המשפטי בעניינים הנוגעים למילוי תפקידו ותיאור מחאה זו, בין אם היא מוצדקת ובין אם לאו, כהפעלת לחץ פסול או כעבירה פלילית אין לקבלו. 44 אכן, היקפה של הזכות להפגנה אינו מותנה בכוונתו של המפגין. הפעלת לחץ אישי על איש ציבור אין בה כדי לחרוג ממסגרת הזכות להפגין. היא תישקל בבואנו לבחון את ההגבלות על מימושה של הזכות להפגין. להגבלת מימוש זה צריך שיהא צידוק, אשר ייבחן על-פי תנאיה של פסקת ההגבלה. ) התוכן של הזכות החוקתית )1( הטרילוגיה החוקתית הגישה הקלסית לזכויות החוקתיות גורסת כי תפקידן הוא למנוע את הרשות השלטונית מלפגוע בפרט, וממילא זה אכן היה תפקידן המקורי. מכאן כינוין "זכויות שליליות" או "זכויות לאי-פעולה" negativus(.)status כך, למשל, על-פי גישה זו, הזכות החוקתית לכבוד האדם נועדה להגן על האדם מפני התערבות של הרשות השלטונית בכבודו. באופן דומה, הזכות החוקתית לחירות אישית נועדה להגן על הפרט מפני פגיעות בחירותו האישית. במשך השנים התברר כי תפיסת הזכויות החוקתיות כזכויות שליליות בלבד היא תפיסה צרה מדי. גברה ההכרה כי הרשות השלטונית )בעיקר המדינה( מהווה לא רק סכנה לחירותו של האדם, אלא גם מקור למימושה של חירות זו. על רקע זה החלה להתגבש ההכרה ב"זכויות חיוביות" או ב"זכויות לפעולה" positivus(.)status כך, למשל, על הרשות השלטונית לפעול להענקת שירותי בריאות לאדם, 45 עליה להגן על מפגינים מפני המבקשים למנוע את ההפגנה, ועליה להגן על קניינו של הפרט מפני פגיעה בו על-ידי פרטים אחרים. במשך השנים גברה ההכרה כי ההבחנה הראויה אינה בין סוגים שונים של זכויות חוקתיות, אלא בין היבטים שונים בגדריה של כל זכות וזכות. היבטים אלה אינם מוגבלים אך להיבט שלילי או להיבט חיובי. כך הוכרה "הטרילוגיה החוקתית", 46 שעל- בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, פס' 23 לפסק- דינה של השופטת א' חיות )פורסם בנבו, 8.10.2017(. ראו ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 18, בעמ' 547. לביקורת ההבחנה ראו גיא מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד החברתי של זכויות האדם" ספר ברנזון כרך שני בני סברה 213 183, )אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000(; פרנסס רדאי "'הפרטת זכויות האדם' והשימוש לרעה בכוח" משפטים כג 21 )1994(; דפנה ברק-ארז ואייל גרוס "הזכויות החברתיות והמאבק על אזרחות חברתית בישראל: מעבר לזכות לכבוד" ספר דליה דורנר 189 )שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם עורכים, 2009(; אהרן ברק "הזכות החוקתית להגנה על החיים, הגוף והכבוד" משפט וממשל יז )2016(. 9 על "טרילוגיה" זו ראו Asbjørn Eide, Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approach, 43 I.C.J. REV. 40 (1989); IDA ELISABETH KOCH, 44 45 46 16

א] ב) א) הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים פיה זכותו של אדם היא כי הרשות השלטונית תוקיר את הזכות החוקתית,)respect( תגשים אותה )fulfill( ותגן עליה.)protect( ההוקרה מבטאת את ההיבט השלילי של הזכות החוקתית; ההגשמה מבטאת את חובת המדינה לממש את ההיבט החיובי של הזכות החוקתית; וההגנה מבטאת את חובת המדינה למנוע צד שלישי מלפגוע בזכות החוקתית. בחוקתה של דרום-אפריקה ניתן ביטוי לשלושה היבטים אלה, ואף הוסף היבט רביעי, שעניינו קידום )promote( הזכות החוקתית. 47 )2( הטרילוגיה החוקתית בישראל ] הזכות להוקרה )respect( תחולתה של הטרילוגיה החוקתית בישראל מעוררת בעיות פרשנות לא-פשוטות. בעיות אלה נובעות מהמבנה של שמונה הזכויות החוקתיות המעוגנות בשני חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. אכן, הארכיטקטורה החוקתית עשויה לא לאפשר הכרה מלאה בכל מרכיבי הטרילוגיה החוקתית בישראל. דומה שהכל מסכימים כי לכל הזכויות המעוגנות בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם יש היבט שלילי, שעל-פיו על הרשות השלטונית מוטלת חובת אי-פעולה. חובתה של הרשות השלטוניות היא להוקיר )respect( את הזכויות החוקתיות. 48 על הרשויות השלטוניות )המחוקקת, המבצעת והשופטת( להימנע מיצירת נורמות משפטיות הפוגעות בזכויות אלה. דבר זה עולה מההוראה שלפיה "אין פוגעים", המופיעה בכמה זכויות. 49 אולם ההיבט השלילי אינו מוגבל אך לאותן זכויות הנזקקות לדיבור "אין פוגעים". כך, למשל, להיבט השלילי ניתן ביטוי גם בהוראה כי "אין נוטלים ואין מגבילים" את הזכות לחירות אישית 50 ובהוראה כי "אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו". 51 חובת ההוקרה עולה מלשונן של הזכויות השונות גם בהעדר לשון "שלילית". כך, למשל, ההוראה כי "כל אדם חופשי לצאת מישראל" 52 מטילה חובה על המדינה לא למנוע את צאתו של אדם מישראל; ההוראה כי "כל אדם HUMAN RIGHTS AS INDIVISIBLE RIGHTS: THE PROTECTION OF SOCIO-ECONOMIC.DEMANDS UNDER THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS 14 (2009) ס' )2(7 לחוקה של דרום-אפריקה ( fulfil The state must respect, protect, promote and.)the rights in the Bill of Rights יש המכנים את ההיבט השלילי "חובת כיבוד" ראו מדינה דיני זכויות האדם בישראל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 117. אני נמנעתי ממינוח זה, שכן הוראת הכיבוד שבס' 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו )"כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק- יסוד זה"( חלה על כל ההיבטים, ולא רק על אחד מהם. ראו ס' 3 2, ו- 7 ד) ) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ס' 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ס' 7 ) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ס' 6 47 48 49 50 51 52 17

ב] א) אהרן ברק זכאי לפרטיות ולצנעת חייו" 53 משמעותה היא, בין היתר, שהרשות השלטונית אינה רשאית לפגוע בזכות זו או להגבילה. הוא הדין בזכותו של כל אזרח או תושב "לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד". 54 תחולתו של ההיבט השלילי היא על כל הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, והיא עולה גם מלשונה של פסקת ההגבלה. פסקה זו קובעת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה" אלא בהתקיים תנאים מסוימים. דומה שאיש לא יחלוק כי הוראה זו חלה על כל הזכויות החוקתיות, ולא רק על אלה הנזקקות לדיבור "פוגעים". ] הזכות להגשמה )fulfill( הטרילוגיה החוקתית מכירה בהיבט של הגשמת הזכות החוקתית כדי מלוא היקפה.)fulfill( 55 על הרשות השלטונית ליצור תשתית נורמטיבית המגשימה זכויות אלה כדי מלוא היקפן. במשפט המשווה היבט זה מודגש במיוחד בזכויות החברתיות. כאשר מופרת זכות חברתית כגון הזכות לחינוך, הזכות לבריאות או הזכות לדיור חובתה של המדינה אינה מתמצית בכך שהיא מוקירה זכויות אלה בדרך של אי-פגיעה בהן. מוטלת עליה החובה להגשים את הזכות החוקתית, שכן רק על-ידי פעולותיה החיוביות ניתן להגשימה. הדבר מחייב אותה להבטיח מסגרת נורמטיבית המגשימה זכויות אלה. המאפיין מצבים אלה הוא שלשם מימושה של חובת המדינה להגשמת הזכות החוקתית אין היא חייבת לפגוע בזכות חוקתית של צד שלישי. 56 ההגשמה נעשית במסגרת האמצעים העומדים לרשות המדינה, והפגיעה בצדדים שלישיים היא רק פגיעה עקיפה, שכן היא משפיעה על חלוקת המשאבים הלאומיים ועל סדרי העדיפויות הלאומיות אך מבלי להשפיע באופן ישיר על זכויותיהם החוקתיות של אחרים. האם חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם מכירים בחובת הרשות השלטונית להגשים את הזכויות החוקתיות כדי מלוא היקפן? תשובה חיובית לכך ניתנת בהוראת סעיף 4 לחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". בפרשו הוראה זו ציין בית-המשפט העליון: ראו ס' ) 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ס' 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. ראו ברק "הזכות החוקתית להגנה על החיים, הגוף והכבוד", לעיל ה"ש 45; רונן פוליאק "סעד החובה לחוקק: הצעה למתווה הדרגתי" משפטים מו )צפוי להתפרסם ב- 2018 (. ראו גם Dieter Grimm, The Protective Function of the State, in EUROPEAN AND US CONSTITUTIONALISM 137 (Georg Nolte ed., 2005); SANDRA FREDMAN, HUMAN RIGHTS TRANSFORMED: POSITIVE RIGHTS AND POSITIVE DUTIES (2008); DIMITRIS XENOS, POSITIVE OBLIGATIONS OF THE STATE UNDER THE EUROPEAN CONVENTION OF.HUMAN RIGHTS (2012) Minister of Health v. Treatment Action Campaign (No. 2) 2002 (5) SA 721 (CC).(S. Afr.) 53 54 55 56 18

ה) הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים...מוטלת עליה ]על המדינה[ החובה להגן על כבוד האדם. זהו ההיבט ה'חיובי' positivus- )status של הזכות. הוא מעוגן בסעיף 4 לחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. שני ההיבטים )ה'שלילי' )הפסיבי( וה'חיובי' )האקטיבי(( הם חלקים שונים מן השלם, שהוא הזכות החוקתית לכבוד. שניהם נובעים מפירושה של הזכות לכבוד כפי שהיא מעוגנת בחוק היסוד. אין בכורה להיבט זה לעומת היבט אחר... איסור הפגיעה בכבוד וחובת ההגנה על הכבוד מטילים שניהם חובות משמעותיות על המדינה ועל הפרטים החיים בה. 57 על רקע זה נפסק כי הזכות החוקתית לכבוד האדם מטילה על המדינה את החובה לדאוג לקיום מינימלי בכבוד, את החובה להבטיח טיפול רפואי בסיסי וכן את החובה להבטיח גישה למקורות מים. 58 ההיבט החיובי של הזכות החוקתית מטיל על הרשות השלטונית את החובה להגשים )fulfill( את הזכות החוקתית כדי מלוא היקפה. מהו תוכנה של חובה זו? התשובה היא כי חובת ההגשמה מטילה על הרשות השלטונית את החובה לקיים מערכת נורמטיבית אשר תבטיח לפרט הגשמה מלאה של התכלית המונחת ביסוד הזכות החוקתית. לעניין הזכות לחיים, הזכות לגוף והזכות לכבוד האדם, על הרשויות השלטוניות להבטיח זכויות אלה על-ידי הבטחת מינימום של קיום בכבוד, בריאות, מזון, דיור, חינוך וכיוצא בהם אמצעים המשמשים להגשמתן של זכויות אלה. על רשויות השלטון לנקוט את האמצעים העומדים לרשותן כדי שזכויות חוקתיות אלה ימומשו במלוא היקפן. משמעותה של חובה זו היא שעל הרשות המחוקקת מוטלת החובה לקבוע מסגרת נורמטיבית שתאפשר לרשות המבצעת לממש את חובותיה החוקתיות. האם חובת ההגשמה מוכרת בישראל לעניין זכויות חוקתיות שהוראת סעיף 4 אינה חלה עליהן? שאלה זו טרם התעוררה בישראל. נראה לנו כי אין קושי פרשני במתן תשובה חיובית לשאלה זו לעניין חובת ההגשמה של הזכות החוקתית הקובעת כי "כל אדם חופשי לצאת מישראל" או כי "כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל". 59 כדי לממש זכויות אלה, יש להגשימן על-ידי חקיקה מתאימה. חקיקה זו אין בה כדי לפגוע בצד שלישי, ובלעדיה אין אפשרות להגשים את הזכות החוקתית. מה הדין לעניין זכות הקניין והזכות לחירות אישית? חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי "אין פוגעים בקנינו של אדם" ו"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס) 3 ( 478 464, )2005( 479 )הנשיא א' ברק(. ראו גם פרשת התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, לעיל ה"ש 25, בעמ' 681; פרשת חסן, לעיל ה"ש 3, פס' 33 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש; בע"ם 7141/15 פלונית נ' פלונית, פס' 8 לפסק-דינו של השופט ח' מלצר )פורסם בנבו, 22.12.2016(. ראו ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 18, בעמ' 598. ס' 6 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 57 58 59 19

ג] אהרן ברק אדם". 60 האם מוטלת על הרשות השלטונית החובה להבטיח מסגרות נורמטיביות אשר יאפשרו לבעל זכות הקניין להגשים את זכות הקניין שלו ויאפשרו לבעל הזכות לחירות להגשים את חירותו האישית, וזאת מבלי שהדבר יפגע בזכויות של צד שלישי? שאלה זו טרם נפתרה. לדעתנו, המבנה של הזכויות החוקתיות ופרשנותן התכליתית מוביל למסקנה כי הזכות להגשים )כמובנה בטרילוגיה החוקתית( נתונה רק במסגרת ס' 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא משתרעת אפוא אך ורק על הזכות החוקתית לחיים, הזכות החוקתית לגוף והזכות החוקתית לכבוד האדם. ] הזכות להגנה )protect( הטרילוגיה החוקתית מכירה בזכות להגנה )protect( כהיבט של כל זכות וזכות. היבט זה של הזכות מטיל על הרשות השלטונית את החובה להגן על זכויותיו של אדם מפני פגיעה בהן על-ידי צד שלישי. העדרה של מסגרת נורמטיבית שתבטיח הגנה זו מהווה אי-מימוש של החובה החוקתית האמורה. אם לאי-מימוש זה אין צידוק, לפנינו מחדל חקיקתי omission(.)legislative 61 כך, למשל, מוכרת חובתה של המשטרה להגן על אדם מפני פגיעה בו על-ידי עבריינים. ביסודה של חובת ההגנה מונחת הגישה כי המשפט מבקש למנוע אדם שזכותו החוקתית נפגעה על-ידי צד שלישי מלנקוט כלפיו אמצעים של הגנה עצמית. כנגד איסור ההגנה העצמית המשפט מעמיד את חובתה של המדינה להגן על האדם שנפגע על-ידי צד שלישי ואינו יכול לפעול כלפיו. חובתה החוקתית של המדינה להגן נועדה להחליף ולשלול את זכותו של הנפגע להגנה עצמית. האם היבט זה מוכר במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? 62 לכאורה התשובה לשאלה זו פשוטה. הזכות להגנה מעוגנת בסעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבו נקבע בלשון מפורשת כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". אולם על-פי תשובה זו, הזכות להגנה מוגבלת לשלוש הזכויות החוקתיות שסעיף 4 דן בהן הזכות לחיים, הזכות לגוף והזכות לכבוד ולהן בלבד. אין היא חלה לגבי הזכויות האחרות הקבועות בחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. כך, למשל, אין היא חלה לעניין הזכות לקניין או הזכות לחירות אישית. לדעתי, חובת ההגנה על הזכות החוקתית מפני פגיעה בה על-ידי צד שלישי משתרעת על כל הזכויות שבחוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, ולא רק על הזכות לחיים, הזכות לגוף והזכות לכבוד. העיגון לחובה זו אינו בהוראת סעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוראה זו מבססת את חובתה של הרשות השלטונית להגשים )fulfill( את הזכות החוקתית, שכן רק פעולותיה החיוביות של הרשות השלטונית יממשו את הזכות ס' 3 ראו ו- 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ALLAN R. BREWER-CARÍAS, CONSTITUTIONAL COURTS AS POSITIVE LEGISLATORS:.A COMPARATIVE LAW STUDY (2011) לשאלה זו ראו עניין פלונית נ' פלונית, לעיל ה"ש 57, פס' 8 לפסק-דינו של השופט ח' מלצר. 60 61 62 20

ג) ד) הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים החוקתית. חובת ההגנה על בעל הזכות מפני פעולות של צד שלישי מעוגנת בהיבט השלילי שבכל זכות. 63 על-פי גישה זו, אין הרשות השלטונית יוצאת ידי חובתה לא לפגוע בזכות החוקתית אם היא יודעת או צריכה לדעת כי צד שלישי יפגע בבעל הזכות והיא אינה מונעת זאת ממנו. חובת ההגנה על הזכות מפני פגיעה בה על-ידי צד שלישי היא צידה האחר של החובה לא לפגוע בזכות החוקתית על-ידי פעולה עצמית של הרשות השלטונית. כך, למשל, מן החובה המוטלת על הרשות השלטונית לא לפגוע בזכות הקניין של אדם מוסקת חובתה של הרשות השלטונית, אם היא יודעת או צריכה לדעת על פעולותיו הפוגעות של צד שלישי בזכות החוקתית של אדם, למנוע את הפגיעה בה על-ידי אותו צד שלישי. באופן דומה, מן החובה המוטלת על הרשות השלטונית לא לפגוע בחירותו האישית של אדם ניתן להסיק את חובתה להגן על חירותו האישית של אדם מפני פגיעה בה על-ידי צד שלישי, מקום שהיא יודעת או צריכה לדעת על פגיעה זו. 64 לדעתי, ניתן להסיק חובת הגנה זו רק אם הרשות השלטונית מודעת או צריכה להיות מודעת לפגיעות של הצד השלישי. אם תנאי זה מתקיים, ניתן לקבוע כי מחדלה של הרשות השלטונית פגע בזכות חוקתית. 65 על-פי גישתנו, כדי לצאת ידי חובת ההגנה כלפי בעל הזכות החוקתית, על הרשות השלטונית למנוע צד שלישי מלפגוע בבעל הזכות החוקתית. פעולות מניעה אלה של הרשות השלטונית כלפי הצד השלישי יפגעו לרוב באוטונומיה ובחופש הרצון שלו, ובכך יביאו לידי פגיעה בזכות החוקתית של הצד השלישי כלפי הרשות השלטונית. התוצאה היא שהרשות השלטונית תמצא את עצמה במצב של חובות חוקתיות מתנגשות. כפי שראינו, 66 פתרון ההתנגשות אינו נערך במישור החוקתי. הפתרון טמון במציאתה של נורמה תת-חוקתית כגון חקיקה באשר לתפקידה ולסמכויותיה של המשטרה אשר תקבע כיצד על הרשות השלטונית לממש את חובותיה החוקתיות הנוגדות. מימוש זה יפגע לרוב הן בזכות החוקתית להגנה של בעל הזכות האחת, אשר לא תוגשם במלואה, והן בזכות החוקתית של הצד השלישי, אשר תוגבל. פגיעה כפולה זו תהא חוקתית אם יהא לה צידוק, כפי הקבוע בדיני המידתיות שבפסקת ההגבלה. ראו ראו ראו Marckx v. Belgium, 2 Eur. Ct. H.R. (1979) 330 ( in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective. respect for family life ) Storck v. Germany, 43 Eur. Ct. H.R. (2006) 96; Stanev v. Bulgaria, 55 Eur. Ct..H.R. (2012) 696 ראו גם להלן בחלק ב 2 Laurens Lavrysen, The Scope of Rights and the Scope of Obligations: Positive Obligations, in SHAPING RIGHTS IN THE ECHR: THE ROLE OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS IN DETERMINING THE SCOPE OF HUMAN RIGHTS 162, 169 (Eva.Brems & Janneke Gerards eds., 2013) ראו לעיל בחלק ב 1.).) ראו גם,XENOS לעיל ה"ש 55, בעמ' 73. 63 64 65 66 21

ו) אהרן ברק ) היקף הזכות החוקתית הגרעין והשוליים נורמה משפטית כוללת בחובה גרעין או ליבה )core( ושוליים או מעטפת.)penumbra( 67 להבחנה זו יש חשיבות רבה בתורת הנורמות המשפטיות, ויש לה חשיבות גם בתורת הזכויות החוקתיות. 68 ההבחנה בין גרעינה של זכות חוקתית לבין שוליה נערכת על רקע התכליות המונחות ביסודה של הזכות החוקתית. תכליות אלה אינן בעלות חשיבות אחידה יש תכליות חשובות יותר ותכליות חשובות פחות. הגרעין של הזכות החוקתית מגשים את התכליות החשובות ביותר שהזכות החוקתית נועדה להגשים. השוליים של הזכות החוקתית מגשימים את התכליות החשובות פחות שהזכות החוקתית נועדה להגשים. ההבחנה בין גרעינה של זכות חוקתית לשוליה אינה רלוונטית לעניין קביעת היקפה של הזכות החוקתית. הן הגרעין והן השוליים הם חלק בלתי-נפרד מן הזכות החוקתית. 69 קביעת היקפה של הזכות החוקתית מצויה בשלב הראשון של הבחינה החוקתית. שלב זה בוחן אם חוק פוגע בהיקפה של הזכות החוקתית. לעניין שלב זה דין גרעינה של הזכות החוקתית כדין שוליה: שניהם מצויים בגדרי הזכות החוקתית, והבחינה הנעשית בשלב הראשון משתרעת על שניהם. 70 משנקבע כי זכות חוקתית נפגעת )אם בגרעינה ואם בשוליה(, הבחינה החוקתית עוברת לשלבה השני. כאן נבחנת השאלה אם הפגיעה בזכות החוקתית מוצדקת. פגיעה מוצדקת אם היא פגיעה מידתית. בשלב זה מתבטאת הרלוונטיות של ההבחנה בין פגיעה בליבתה של הזכות לבין פגיעה בשוליה. 71 עמד על כך השופט א' ריבלין: אפילו מדובר בהיבט 'פריפריאלי' של הזכות... אין בכך כדי להשפיע על הגדרת הזכות. נקודת המוצא צריכה להניח הגדרה נדיבה. ההגבלה העשויה להביא בחשבון את מיקומו של המקרה בשולי הזכות או בגרעינה צריך לה שתובא בחשבון במסגרת יישום פסקת ההגבלה. להבחנה זו ראו ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 18, בעמ' 360. פרשת עדאלה נ' שר הפנים, לעיל ה"ש 30, בעמ' 398 399. ראו בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז) 1 ( 419, פס' 3 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש )2002(. לגישה שונה ראו את פסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת המפקד הלאומי, לעיל ה"ש 35, בעמ' 898. ראו בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא) 4 ( )1997(; 49 1, פרשת המפקד הלאומי, לעיל ה"ש 35, בעמ' 761 )השופטת מ' נאור( ו- 808 )הנשיאה ד' ביניש(; פרשת משפחה חדשה, לעיל ה"ש 69, פס' 3 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש. ראו גם בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו) 1 ( 274, פס' 24 לפסק-דינו של השופט י' עמית )2013(. 67 68 69 70 71 22